Toute l'actualité des marchés publics

Newsletter CFPA – Mai 2019

Actualité législative et réglementaire

Publication de la version 4 des guides « très pratiques » relatifs à la dématérialisation – Direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie, des Finances, de l’Action et des comptes publics.

La Direction des affaires juridiques a publié une nouvelle version des guides relatifs à la dématérialisation en l’enrichissant de nouvelles questions, précisions à des questions existantes et actualisation avec le code de la commande publique.

Au titre des précisions et nouveautés, on peut noter :

par principe, les profils acheteurs doivent permettre le dépôt successif d’offres en cas de négociation. Si tel n’était pas le cas, l’acheteur peut recourir à d’autres outils permettant la remise éventuelle d’offres successives ;
l’utilité des licences de réutilisation des données essentielles ;
l’absence d’obligation de publier les avenants au titre des données essentielles pour les contrats conclus avant le 1^er octobre 2018 ;
la recommandation d’effectuer les échanges entre l’acheteur et les candidats sous format dématérialisé par le biais du profil acheteur afin de respecter les obligations de confidentialité et de sécurité des échanges, tout en assurant leur traçabilité et un horodatage ;
les précisions sur le respect du délai de suspension et le recours à la dématérialisation ;
les précisions sur les modalités d’ouverture de la copie de sauvegarde ;
les modalités de délivrance de l’exemplaire unique ;
les conséquences attachées à l’impossibilité pour l’attributaire de signer électroniquement son offre finale ;
la signature électronique des échanges avec les candidats et des document de la procédure.

Actualisation du guide relatif au recensement économique – Direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie, des Finances, de l’Action et des comptes publics.

La Direction des affaires juridiques poursuit son travail d’actualisation, initié le mois dernier, à la suite de l’entrée en vigueur du code de la commande publique.

Cette actualisation vise à tenir compte de l’arrêté du 22 mars 2019 relatif au recensement économique de la commande publique, codifié en annexe 17 du code. Le guide précise le calendrier de déclaration des marchés notifiés en 2018 et 2019 ainsi que les modalités de transmission des données en fonction de la catégorie de l’acheteur :

pour l’État, le recours à Chorus suffit ;
pour les autres acheteurs, le recours à l’application REAP (Recensement Économique des Achats Publics) est possible. Cependant, les collectivités territoriales et leurs établissements, ainsi que les établissements de santé peuvent dorénavant avoir recours au flux « PES Marché » mis en place par la DGIFP sur le modèle de Chorus.

Actualité jurisprudentielle

Interdiction d’un critère relatif au chiffre d’affaires prévisionnel eu égard à son caractère approximatif et déclaratif – Conseil d’État, 8 avril 2019, Société Bijou Plage n° 425373.

Dans le cadre d’une attribution de concession de plage sur la commune de Cannes, un candidat évincé a attaqué la procédure de mise en concurrence sur plusieurs fondements, obtenant l’annulation de la procédure au motif que le chiffre d’affaires prévisionnel ne pouvait pas être un critère de sélection des offres.

Un des sous-critères du critère de sélection relatif aux conditions financières proposées était relatif au « budget provisionnel, montant et financement des investissements ». Au nombre des éléments attendus figurait l’estimation du montant du chiffre d’affaires pendant la durée de la concession.

Or, pour le Conseil d’État, un tel critère repose sur les seules déclarations des soumissionnaires, sans engagement contractuel de leur part et sans possibilité de contrôler l’exactitude des informations données. Il ne pouvait, en conséquence, permettre la sélection de la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédant et était dès lors, irrégulier.

Le Conseil d’État a, par ailleurs, apporté les précisions suivantes :

en dépit du fait que les documents de la consultation ne précisaient pas les caractéristiques minimales à respecter lors de la phase de négociation, le fait que seuls les éléments exigeants une réponse de la part des soumissionnaires faisaient l’objet de négociation, les autres points correspondaient, par déduction, aux caractéristiques minimales non négociables ;
la phase de négociation peut être confiée à une commission composée d’élus et d’agents de la ville ;
le critère relatif à la qualification et l’expérience du personnel est, par principe, un critère relatif à la candidature. Cependant dès lors qu’il est lié à l’exécution des prestations objet du contrat, il peut fonder un critère relatif à l’offre permettant de porter une appréciation sur l’aptitude de l’équipe et des personnels dédiés au contrat.

Le Conseil d’État conclut à l’annulation de l’ordonnance du Tribunal administratif qui avait prononcé l’annulation de la procédure, au motif qu’en dépit du manquement relevé, la lésion des intérêts de la société Bijou Plage n’est pas constituée. En effet, l’importance relativement faible du critère relatif au budget prévisionnel, montant et financement des investissements et les notes obtenues par la requérante sur les autres critères n’ont pas pu léser les intérêts de la requérante.

Délai de remise des offres et procédure adaptée – Cour administrative d’appel de Nancy, 26 février 2019, la SARL Granimond, n° 18NC00051

Dans le présent arrêt, la Cour administrative d’appel a porté une appréciation sur le délai imparti pour remettre les offres dans le cadre d’une procédure adaptée.

Si le législateur a réglementé les délais de remise des offres dans les procédures formalisées, tenant compte de l’urgence ou encore des formalités accomplies par l’acheteur préalablement au lancement de la procédure, en procédure adaptée, la liberté est la règle.

Pour autant, le juge administratif opère un contrôle normal sur la liberté laissée à l’acheteur en la matière.

Au cas présent, après avoir rappelé que l’acheteur est libre de fixer le délai de remise des offres en tenant compte de l’objet du marché, son montant, de l’urgence à conclure le contrat, de nature des prestations, de la facilité d’accès aux documents de la consultation, de la nécessité éventuelle d’une visite des lieux et de l’importance des pièces exigées des candidats, le délai de 13 jours laissé aux candidats était trop court.

La procédure de passation portait sur la remise en état du monument aux morts endommagé l’année précédente. La commune a tenté de justifier son choix par l’urgence de procéder aux travaux. Or, la Cour administrative d’appel a noté qu’un délai de 8 mois s’était écoulé entre le dommage et la mise en concurrence et une visite obligatoire du site était organisée trois jours avant l’expiration de la date de remise des offres, ces éléments s’opposaient à l’extrême brièveté des délais impartis pour présenter une offre régulière.

Cette décision confirme la position retenue voici déjà quelques années par le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Lille (il s’agissait de David Moreau) dans une affaire très comparable, s’agissant en l’espèce d’un délai de remise des candidatures et des offres de 16 jours, durant lequel les soumissionnaires devaient visiter le site et obtenir de la mairie du Touquet Paris-Plage, par voie postale, la communication des plans (Tribunal administratif de Lille, 16 mars 2011, Société Fornells, n° 1101226). Deux réformes majeures sont venues substantiellement modifier le droit de la commande publique depuis 2011, mais les principes restent, pour leur part, finalement assez stables.