Newsletter CFPA – Juillet 2019
Actualité législative et réglementaire
Loi n° 2019-463 du 17 mai 2019 tendant à sécuriser l’actionnariat des entreprises publiques locales
Par une décision en date du 14 novembre 2018 (Conseil d’Etat, 14 novembre 2018, Syndicat mixte pour l’aménagement et le développement des Combrailles, n° 405628), le Conseil d’Etat avait considéré que les entités publiques désireuses d’entrer au capital d’une société publique locale devaient détenir l’ensemble des compétences sur lesquelles portait l’objet social de ladite société.
La modification du code général des collectivités territoriales et du code de l’urbanisme, par la loi du 17 mai 2019, modère cette condition. La loi du 17 mai 2019 dispose qu’une collectivité peut être actionnaire d’une société publique locale, d’une société publique locale d’aménagement, d’une société d’économie mixte locale si elle est compétente pour au-moins une des activités comprises dans l’objet de la société.
Ce principe est d’application rétroactive afin de permettre de sécurité les actionnariats de l’ensemble des entreprises publiques.
La volonté du législateur est de favoriser le recours à ces entreprises publiques pour les collectivités, une telle exigence du Conseil d’Etat avait eu tendance à freiner les velléités du législateur en la matière.
Publication du guide déontologique de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique
Publié le 16 avril 2019, le guide déontologique de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique s’inscrit dans la rénovation de la déontologie par les lois n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relatives à la transparence de la vie publique et n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires. Notamment, la loi du 20 avril 2016 qui offre aux agents publics la possibilité de solliciter un référent déontologue.
Le guide a pour ambition « d’accompagner les responsables publics et les référents déontologues dans une gestion éthique de leurs institutions et une modernisation de leurs instruments déontologiques ».
Ce guide comprend quatre parties :
- instaurer les procédures déontologiques adaptées à son organisation,
- instituer un référent déontologue,
- prévenir les conflits d’intérêts et assurer une gestion éthique et de son organisation,
- outils pratiques.
Le guide établie le constat que la question des comportements dans le cadre des marchés est sources de nombreuses saisies de la commission de déontologie.
A ce titre, le guide émet plusieurs recommandations relatives à la question des contrats de la commande publique : l’édiction d’une charte relative au sourçing, la consultation des sites référencés tels que celui du BOAMP et la formations des agents publics pour la maitrise des règles relatives aux contrats de la commande publique, l’identification des risques de conflits d’intérêts et du risque pénal.
Publication du guide de l’achat public innovant par l’Observatoire économique de la commande publique
Ces derniers mois le législateur encourage les acheteurs à recourir à l’achat innovant. Cette promotion est motivée par les attentes fondée sur l’achat innovant, à savoir le développement et le soutien des opérateurs économiques innovants, l’amélioration du service rendu aux usagers et l’optimisation de la dépense publique. La publication du guide fait suite à la publication du décret du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique qui instaure une expérimentation sur trois ans en dérogeant aux règles de mise en concurrence pour les achats innovants inférieurs à 100 000 euros HT.
Selon les propres termes du guide : « Ces derniers (les procédés innovants), en étant source de création de valeur ou d’économies, participent in fine de l’achat économiquement le plus avantageux. ».
Le guide est articulé en quatre parties :
- les facteurs clés du succès avec la planification des achats innovants et la définition du besoin ;
- le périmètre de l’achat innovant avec la définition de l’innovation ;
- la préparation des documents du marché avec le sourcing ;
- la contractualisation de l’achat au travers des outils du code de la commande publique tels que les contrats recherche et développement, les appels d’offres et procédures négociées, les techniques d’achat, le dialogue compétitif et le partenariat d’innovation.
Il est à noter que pour définir l’innovation, le guide recourt à un faisceau d’indices.
Actualité jurisprudentielle
Contenu du courrier de rejet – Tribunal de l’Union européenne, 9 avril 2019, SA Close c Cegelec, n° T-259/15
L’article L. 2181-1 du code de la commande publique pose le principe d’une information des candidats et soumissionnaires évincés dès le choix effectué par l’acheteur. Les articles R. 2181-1 du code de la commande publique précise les modalités d’exercice du droit à l’information des candidats et soumissionnaires évincés.
D’une part, l’information doit se faire sans délai.
D’autre part, et en premier lieu, en procédure adaptée, l’acheteur doit informer les candidats ou les soumissionnaires du rejet de leur candidature ou offre. C’est uniquement, sur demande du candidat ou du soumissionnaire, que l’acheteur a l’obligation de communiquer les motifs de rejet, caractéristiques et avantages de l’offre retenue, et le nom de l’attributaire, sous un délai de 15 jours. Ces dernières informations ne sont communicables qu’aux seuls soumissionnaires ayant remis une offre ayant été classée.
En second lieu, en procédure formalisée, dès le courrier de notification du rejet de la candidature, l’acheteur communique le motif du rejet de celle-ci. Dans le courrier de notification de l’offre, il communique les motifs de rejet, le nom de l’attributaire et la date à compter de laquelle la signature du contrat est susceptible d’intervenir. Sur demande, les soumissionnaires dont l’offre a été classée peuvent obtenir la communication des informations relatives aux négociations et dialogue et, les caractéristiques et avantages de l’offre retenue.
Dans le cadre de l’exercice de ce droit à l’information, le Tribunal de l’Union européenne a rappelé que l’acheteur n’était pas tenu de transmettre un résumé minutieux sur la prise en compte de chaque détail de l’offre remise. De la même manière, cette absence d’obligation d’exhaustivité s’applique aussi au comparatif des offres notamment de celle retenue.
Enfin, l’acheteur n’est pas davantage soumis à l’obligation de communication d’une copie complète du rapport d’évaluation.
La législation nationale relative à la communication des documents administratifs allait déjà dans ce sens, cette communication devenant possible avec la signature du contrat. Les informations soumises au secret des affaires sont insusceptibles d’être communiquées et doivent, à cet effet, être occultées des documents transmis aux tiers auxquelles elles peuvent avoir à être transmises. Les informations communiquées ne doivent par ailleurs ni nuire à la libre concurrence, ni dévoiler des informations relatives notamment aux stratégies commerciales et financières du candidat retenu aux secrets et procédés de fabrication du titulaire du contrat.
Par ailleurs et avant cette signature, le manquement à l’obligation de communication est régularisable en cours de procédure juridictionnelle. En effet, le manquement est constitué uniquement si, à la date à laquelle le juge statue, l’information communiquée a été insuffisante pour permettre au candidat évincé de contester utilement son éviction (Conseil d’Etat, 6