Actualité législative
Publication du code de la commande publique- Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique et Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique.
2018 sera l’année où le code la commande publique a vu le jour.
Sa publication fait suite à une série d’échecs dans les précédentes tentatives de codification du droit de la commande publique. Il aura fallu attendre la publication des nouvelles directives européennes relatives à la commande publique et plus exactement, leur transposition en droit national empreint d’un souci de rationalisation pour que le Gouvernement reçoive une habilitation de vingt-quatre mois pour codifier le droit de la commande publique.
Le code entrera en vigueur le 1er avril 2019. Il vise à simplifier le droit de la commande publique en regroupant une trentaine de textes au sein d’un seul et même code. On peut notamment citer les ordonnances et décrets relatifs aux marchés publics et aux concessions, la loi sur la maitrise d’ouvrage, la loi relative à la sous-traitance pour sa partie relative aux marchés publics, le régime des délais de paiement, les textes relatifs aux règlements alternatifs des litiges. A cet effet, il comprend plus de mille cinq cents articles.
Il retient également une lecture simple du droit de la commande publique en confirmant l’approche suivant la chronologie de la vie du contrat.
Il est codifié à droit constant : la codification des textes n’a pas donné lieu à leur modification, alors même que le Gouvernement était parfaitement libre en la matière en ce qui concerne sa partie réglementaire. Toutefois, il convient de noter que les dernières lois ayant un impact sur la commande publique ont d’ores et déjà été intégrées aux textes (la loi portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (dite ELAN), adoptée le 16 octobre 2018, le projet de décret portant des mesures en faveur des PME telles que le montant des avances multiplié par 4 pour les marchés de l’Etat et le montant maximal de retenue des garanties diminué de 5 à 3 % pour les marchés de l’Etat).
Au cours de la présentation du code, la directrice des affaires juridiques des ministères financiers a précisé que la signature électronique devrait être obligatoire au plus tard en 2022, date de fin du Plan national de transformation numérique.
Fiche technique relative à l’impact du RGPD sur le droit de la commande publique, Direction des affaires juridiques du Ministère de l’Economie.
La Direction des affaires juridiques de Bercy a publié une fiche technique sur l’impact du règlement relative à la protection des données à caractère personnel sur le droit de la commande publique.
Cette fiche technique s’inscrit dans l’entrée en vigueur, le 25 mai 2018, du règlement UE 2016/679 du Parlement européen et du conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.
La fiche technique définit les termes clés : données à caractère personnel, traitement, responsable du traitement, sous-traitant au regard des contrats de la commande publique, etc. Elle précise que les nouvelles mesures sont d’application immédiate et doivent donner lieu soit à la conclusion d’avenant pour les contrats en cours d’exécution soit à la formulation de clauses relatives aux traitements de données à caractère personnel pour les nouveaux contrats.
Pour connaître les clauses à insérer, la fiche renvoie au guide élaboré par la CNIL « RGPD : Guide du sous-traitant ».
Enfin, elle précise qu’en cas d’achat groupé, les acheteurs devront être vigilants à définir de façon transparente leurs obligations respectives, ce qui ne manquera pas de donner lieu à des difficultés pratiques.
Actualité jurisprudentielle.
Interdiction des critères géographiques favorisant « le local » – Conseil d’Etat, 12 septembre 2018, Société La Préface, n° 420585
Dans le cadre d’une procédure de consultation relative à la passation d’un accord-cadre portant sur l’acquisition de documents sur tous supports et sur des prestations de services associées, au bénéfice de la médiathèque départementale, un candidat évincé à engager un recours à l’encontre de la procédure au motif que les critères retenus étaient de nature à favoriser les candidats locaux.
Le cahier des clauses particulières relatives à l’exécution de l’accord-cadre imposait au titulaire du marché de permettre, au moins une fois par mois, aux bibliothécaires de la médiathèque de venir consulter ses fonds d’ouvrages dans ses locaux. En parallèle le règlement de la consultation prévoyait, parmi les critères de sélection des offres, un critère relatif aux frais de déplacement engendrés, pour la médiathèque, par l’exécution de ce marché. Les modalités de calcul des frais engagés étaient basées exclusivement sur la distance entre l’implantation géographique des librairies candidates et la médiathèque départementale. Le juge en a déduit que ce critère de sélection des offres était de nature à favoriser les candidats les plus proches et à restreindre la possibilité pour les candidats plus éloignés d’être retenus par le pouvoir adjudicateur. En conséquence, il a annulé la procédure.
Cependant, le juge a précisé que l’acheteur pouvait parfaitement prévoir une consultation mensuelle, par les agents de la médiathèque, des fonds dans les locaux du titulaire du marché et, retenir un critère de sélection des offres prenant en compte le coût de ces déplacements. Cependant, le critère fixé en l’espèce, ne permettait pas de valoriser effectivement l’offre représentant le moindre coût de déplacements mais uniquement les candidats situés à proximité.
Interdiction des critères relatifs au montant des pénalités – Conseil d’Etat, 9 novembre 2018, Société Savoie Frères, n° 413533.
Dans le cadre de la procédure de passation d’un marché public de travaux de construction d’un gymnase, l’acheteur avait posé deux critères dont un critère technique décomposé de la façon suivante :
• pertinence des moyens mis en œuvre pour respecter le planning,
• la prise en compte de la sécurité,
• la pertinence des procédés mis en œuvre,
• la pénalité pour dépassement du délai fixé dans l’acte d’engagement, cette dernière devant faire l’objet d’une proposition de chaque candidat.
Pour ce dernier sous-critère, le règlement de consultation précisait que la note la plus élevée serait attribuée à la proposition de pénalité la plus élevée, les autres propositions étant notées en proportion de leur écart avec cette proposition.
Pour le Conseil d’Etat, « un sous-critère relatif au montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l’exécution des prestations, qui n’a ni pour objet ni pour effet de différencier les offres au regard du délai d’exécution des travaux, ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d’exécution du marché ni d’évaluer la qualité technique de leur offre ». Il ajoute à cela que d’une part, la personne publique est libre d’appliquer les pénalités de retard lors de l’exécution du contrat et d’autre part, que le juge a le pouvoir de les moduler. Dès lors, ce sous-critère n’a aucun lien avec la valeur technique de l’offre à apprécier.
En conséquence, le montant des pénalités de retard qu’accepterait de se voir appliquer une entreprise défaillante ne peut constituer un critère de choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.
Cette décision revient sur l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Versailles qui avait jugé le contraire (Cour administrative d’appel de Versailles, 22 juin 2017, Société Savoie Frères, n° 15VE02147).