Souhaité depuis longtemps par la doctrine, plusieurs fois tenté par les pouvoirs publics, le code de la commande publique est enfin sur le point de voir le jour. Après le premier travail de simplification opéré lors de la transposition des directives marchés et concessions en 2015 et 2016, les textes de codification doivent être adoptés avant le 8 décembre, date limite fixée par la loi habilitant le gouvernement à codifier par voie d’ordonnance les règles relatives aux différents contrats de la commande publique.
Rédigé à droit constant, le contenu du code ne présente guère de surprises. Pour autant, le projet dévoilé par la DAJ de Bercy en avril dernier ne se réduit pas à une simple juxtaposition des régimes juridiques afférents aux marchés publics et aux contrats de concession. Procédant d’une logique d’unification du droit de la commande publique, il intègre les dispositions sur la maîtrise d’œuvre et la maîtrise d’ouvrage publique, sur la sous-traitance ou encore sur les retards de paiement. Il confirme la distinction entre les contrats de la commande publique et les titres d’occupation domaniale en excluant délibérément ces derniers de son champ d’application. Si l’habilitation ouvrait également la possibilité de codifier des règles dégagées par la jurisprudence, peu d’entre elles ont l’honneur de figurer dans le code, sûrement dans un souci de ne pas figer des règles que leur origine prétorienne permet au juge de faire évoluer.
On peut toutefois légitimement s’interroger sur certains choix : Pourquoi les dispositions relatives aux délégations de service public qui figurent dans le code général des collectivités territoriales n’ont-elles pas été rapatriées dans le droit commun des concessions ? Le contentieux des contrats publics, dont l’architecture a été récemment redéfinie par le juge, ne pourrait-il pas non plus trouver sa place au sein du code de la commande publique ? D’un point de vue formel, la traditionnelle séparation entre les dispositions législatives et règlementaires n’aurait-elle pas pu être dépassée, à l’image du code des relations entre le public et l’administration, dans un souci de lisibilité d’ensemble ?
Quelles que soient les raisons qui ont conduit les rédacteurs du code à faire ces choix, on doit bien reconnaître tout le mérite du travail accompli : la fin de « l’émiettement » du droit des contrats publics d’affaire, fruit des réformes successives destinées à répondre à des besoins conjoncturels, et l’affirmation, dans un corpus juridique unique, d’un droit de la commande publique plus cohérent permettant de mieux rendre compte de la réalité contemporaine des relations contractuelles et de garantir une sécurité juridique indispensable à la conclusion de tout contrat public.
Guillaume Delaloy, Conseiller de Tribunal administratif et de Cour administrative d’appel. Ancien membre de la DAJ de Bercy
Intervenant lors de notre journée d’actualité le 19 novembre prochain pour décrypter les nouvelles dispositions du Code de la commande publique