En 1992, le ministère des Finances tchèque (devenu DGF) a conclu un contrat avec IBM World Trade pour créer un système d’information fiscal. En 2016, la DGF a attribué à IBM République tchèque (filiale de IBM World Trade) un marché de maintenance de ce système via une procédure négociée sans publicité préalable, justifiée par la nécessité d’assurer la continuité technique et de protéger les droits d’auteur de l’entreprise sur le code source.
L’autorité de la concurrence tchèque conteste cette procédure, estimant que la DGF ne démontre pas l’impossibilité de confier le marché à un autre opérateur économique pour des raisons techniques et que la nécessité de protéger les droits exclusifs sur le code source du système informatique résulte du comportement antérieur de la DGF.
Saisie d’une question préjudicielle, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) rappelle que l’article 31, point 1, sous b), de la directive 2004/18/CE (devenu article 32 de la directive 2014/24/UE et R. 2122-3 du code de la commande publique) permet de recourir à une procédure négociée sans publication préalable à titre exceptionnel, sous deux conditions cumulatives :
- des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection des droits exclusifs doivent exister et rendre absolument nécessaire l’attribution du marché à un seul opérateur ;
- le pouvoir adjudicateur doit démontrer qu’il a pris toutes les mesures raisonnables pour éviter de recourir à cette procédure et favoriser la concurrence.
De plus, la CJUE estime que le pouvoir adjudicateur doit démontrer que la situation d’exclusivité ne découle pas de son propre comportement. Le juge apprécie l’imputabilité en analysant si le comportement du pouvoir adjudicateur, lors de la conclusion d’un contrat antérieur, a engendré la situation d’exclusivité affectant le marché public concerné.
Cette imputabilité s’apprécie sur la base des circonstances de fait et de droit entourant la conclusion d’un contrat portant sur une première prestation, mais également de toutes celles qui caractérisent la période allant de la date de cette conclusion à celle à laquelle le pouvoir adjudicateur choisit la procédure à suivre pour la passation d’un marché public subséquent.
La CJUE adopte une interprétation stricte des conditions permettant le recours à une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence en raison de l’existence de droits d’exclusivité – Cour de justice de l’Union européenne, 9 janvier 2025, Česká republika – Generální finanční ředitelství contre Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, n° C-578/23