Newsletter CFPA – Octobre 2020
Actualité normative
Instruction du 17 août 2020 relative aux dépenses des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et des établissements publics de santé pouvant être payées sans ordonnancement, sans ordonnancement préalable ou avant service fait (NOR : ECOE2021907J)
L’instruction du 17 août 2020 précise les modalités d’application de l’arrêté du 16 février 2015 relatif aux dépenses des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et établissements publics de santé pouvant être payées sans ordonnancement, sans ordonnancement préalable ou avant service fait.
En principe, le paiement d’une dépense publique intervient après l’émission d’un ordre de l’ordonnateur et service fait. L’arrêté du 16 février 2015 met en place un mode simplifié de paiement des dépenses publiques. Deux dépenses sont concernées :
– dépenses pouvant être payées sans ordonnancement ou sans ordonnancement préalable :
Sont visées les dépenses exécutées à l’initiative du comptable et qui ne donnent pas lieu à un ordre de payer et, les dépenses exécutées directement par le comptable et pour lesquelles un ordre de régularisation intervient a posteriori. Il s’agit par exemple des remboursements d’emprunts et des abonnements. L’ordonnateur dresse la liste des dépenses visées.
– dépenses payées avant service fait :
Cette exception permet de prendre en compte les usages de commerce qui imposent parfois que le paiement d’un bien ou d’une prestation se réalise sur commande.
En droit de la commande publique, il s’agit des avances accordées dans le cadre des marchés public. L’arrêté du 16 février 2015 a étendu la liste des dépenses payables avant service fait. On dénombre notamment, l’acquisition de logiciels, l’achat d’ouvrages, les acquisitions de chèques-vacances, chèque déjeuner et autres titres spéciaux de paiement, les prestations de voyage.
Il ajoute une dispense générale pour les achats effectués sur internet par l’intermédiaire d’une régie d’avances. L’article R. 1617-11 du code général des collectivités territoriales prévoit que, peuvent être payés par l’intermédiaire d’une régie « les dépenses de matériel et de fonctionnement non comprises dans un marché public passé selon une procédure formalisée et dans la limite d’un montant fixé par arrêté du ministre chargé du budget » (2000 euros en application de l’arrêté du 19 décembre 2005).
Actualité jurisprudentielle
Référé précontractuel et contrats de droit privé de la commande publique – Conseil constitutionnel, 2 octobre 2020, Société Bâtiment mayennais, n° 2020-857 QPC
Le Conseil constitutionnel a été saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité relative au référé contractuel pour les contrats de droit privé de la commande publique.
Le référé contractuel a été introduit en droit national par l’article 16 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique transposant la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007, dite « directive Recours ».
Le référé contractuel est ouvert aux candidats évincés à une procédure de passation d’un contrat de la commande publique après la signature du contrat. Seuls peuvent être soulevés les manquements relatifs aux mesures de publicité, le non-respect du délai de suspension de la signature, le non-respect de la suspension de la signature du contrat en cas de référé précontractuel à son encontre ou encore la perte du droit à exercer un référé précontractuel et que les manquements ont compris les chances du candidat à obtenir le contrat.
Le requérant arguait que l’article 16 de ladite ordonnance méconnaissait d’une part, le droit au recours effectif dès lors que le référé contractuel limitait les manquements invocables à l’appui de l’annulation de la procédure et d’autre part, serait contraire au principe d’égalité dans la mesure où le juge administratif avait créé une nouvelle voie de recours pour les candidats évincés, à savoir le recours pour contestation de validité du contrat.
La Cour de cassation a transmis la question au Conseil constitutionnel qui a déclaré l’article 16 de l’ordonnance de 2009 conforme à la Constitution.
La limitation des manquements invocables dans le cadre d’un référé contractuel se justifie par le principe de sécurité juridique et permet d’éviter une remise en cause trop fréquente des contrats après leur signature. Les candidats ont le loisir d’introduire avec la signature du contrat, un référé précontractuel.
En outre, les dispositions du code civil permettent d’introduire une action en indemnisation à l’encontre de l’acheteur en cas de manquement. L’atteinte au droit au recours effectif n’est donc pas qualifiée. Enfin, les contrats administratifs et les contrats privés répondent « à des finalités et un régime différents » qui justifie que les candidats ne soient pas placés dans des situations identiques.
Les cas d’ouverture de la procédure avec négociation – Conseil d’État, 7 octobre 2020, Lyon métropole Habitat, n° 440575
Par la présente décision, le Conseil d’État rappelle que le choix de la procédure de passation est fondamental, toute erreur fait encourir le risque de l’annulation de la procédure.
La Métropole de Lyon avait engagé une procédure concurrentielle avec négociation pour la conclusion d’un accord-cadre relatif à la réalisation de diagnostics techniques réglementaires avant démolition, relocation, vente et travaux.
Le Conseil d’État rappelle que les cas de recours à la procédure concurrentielle avec négociation sont limitatifs. Si la directive du 26 février 2014 relative à la passation des marchés publics a souhaité introduire davantage de souplesse dans la possibilité de recourir à la négociation, pour autant les cas de recours sont limitativement énumérés par la législation.
Au cas présent, les prestations objets du contrat étaient connues et normalisées, les candidats n’avaient pas à adapter des solutions immédiatement disponibles (cas d’ouverture n° 1 de la procédure concurrentielle avec négociation). La procédure négociée ne se justifiait pas, la Métropole a commis un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.