La doctrine administrative publiée sur la réglementation des marchés publics de 2016 se précise. Rappelons qu’il n’existe plus de circulaire d’application ni de guide de bonnes pratiques, mais que l’ensemble des fiches pratiques publiées par la Direction des affaires juridiques de Bercy en tient désormais lieu.
Publication de la nouvelle déclaration de sous-traitance et sa notice explicative (DC4)
Les modifications induites par le changement de législation ont imposé à la Direction des affaires juridiques (DAJ) du Ministère de l’économie et des finances la publication d’un nouveau formulaire de déclaration de sous-traitance.
Pour rappel, la nouvelle réglementation impose à l’acheteur un contrôle plus drastique lors de l’acceptation et de l’agrément des conditions de paiement du sous-traitant.
Le régime des offres anormalement basses a été étendu aux prestations sous-traitées (article 60 du décret du 25 mars 2016) et le titulaire du marché doit remettre une déclaration indiquant que le sous-traitant ne tombe pas sous le coup d’une interdiction de soumissionner (article 134 du décret du 25 mars 2016).
En contrepartie, le titulaire du marché peut parfaitement se prévaloir des capacités de son sous-traitant au titre de sa candidature (article 48 du décret du 25 mars 2016). Il devra simplement attester qu’il dispose du sous-traitant durant l’exécution des prestation sous-traitées et préciser les capacités du sous-traitant.
En outre, la nouvelle réglementation introduit la possibilité de limiter la sous-traitance en interdisant la sous-traitance pour les taches essentielles d’un marché (article 62 de l’ordonnance du 23 juillet 2015).
Fort de ces nouveautés, la DAJ a donc procédé à une refondation du formulaire DC4 relatif à la sous-traitance. Le nouveau formulaire s’articule en 12 rubriques prenant en compte les évolutions législatives :
- l’identification de l’acheteur ;
- l’objet du marché public ;
- l’objet de la déclaration du sous-traitant c’est-à-dire l’acceptation concomitamment ou après le dépôt de l’offre ou, la modification d’un acte de sous-traitance ;
- identification du soumissionnaire ou du titulaire du marché ;
- identification du sous-traitant ;
- nature et prix des prestations sous-traitées afin de permettre le contrôle des offres de sous-traitance anormalement basses ;
- conditions de paiement prévues au contrat et modalités de règlement afin de permettre le paiement direct du sous-traitant ;
- capacité du sous-traitant avec la possibilité de déposer les documents justificatifs sur une plateforme ;
- attestation sur l’honneur que le sous-traitant ne rentre pas dans un cas d’interdiction de soumissionner ;
- cession ou nantissement de créances ;
- acceptation des conditions de paiement avec les signatures des parties et du sous-traitant si elles sont exigées au stade de la remise des offres ;
- notification de l’acte de sous-traitance si le marché est en cours d’exécution.
La notice explicative du formulaire DC4 précise que l’obligation d’acceptation des sous-traitants et d’agrément de leurs conditions de paiement s’applique à tous les sous-traitants, quel que soit leur rang. Ainsi, le sous-traitant de 1er rang qui ferait appel à un sous-traitant dit de second rang devrait le faire accepter et agréer ses conditions de paiement par l’acheteur.
Fiche pratique sur la définition des besoins
La DAJ a également publié une fiche pratique sur la définition des besoins. Après avoir rappelé que cette étape était une étape clé pour un achat réussi, elle fait un point sur les techniques d’achat mises à disposition des acheteurs et principalement, le sourçage.
En recourant au sourçage, l’acheteur pourrait, ainsi, davantage affiner la définition de ses besoins par référence à des spécifications techniques, prendre en compte les préoccupations de développement durable et plus largement, connaitre le marché des fournisseurs.
La fiche rappelle à l’acheteur les conditions requises pour définir les spécifications techniques d’un contrat et les modalités pour prendre en compte les préoccupations de développement durable au travers du recours aux labels, normes écologiques ou encore insertion de clauses d’exécution.
La fiche met également en garde l’acheteur sur le risque que peut entrainer le recours au sourçage tel que la distorsion de concurrence et les moyens mis à sa disposition pour y remédier.
Enfin, la fiche fait un point sur les éléments structurants du contrat qui permettent de passer outre les difficultés ou l’impossibilité de définir précisément les besoins ou les moyens d’y satisfaire, notamment par le recours aux accords-cadres, aux variantes…
Mise à jour de la fiche pratique relative aux accords-cadres.
La fiche explique les motifs de l’incorporation des marchés à bons de commande dans les accords-cadres, à savoir la mise en conformité avec la législation européenne en la matière.
A cet effet, la fiche s’axe à expliciter les modalités d’exécution propres au montage choisi par l’acheteur à savoir bon de commande ou marché subséquent, ou les deux en même temps.
Elle rappelle également les règles propres à la conclusion des accords-cadres telles que la durée, la définition des modalités d’exécution et les modalités de remise en concurrence.
Actualité jurisprudentielle
Contentieux – Ouverture d’une nouvelle voie de recours aux tiers à un contrat (Conseil d’Etat, 30 juin 2017, Syndicat mixte de promotion de l’activité transmanche, n° 398445)
Le Conseil d’Etat poursuit son œuvre de refondation des recours juridictionnels contre un contrat.
Après avoir ouvert l’accès au juge du contrat aux candidats évincés à un contrat (Conseil d’Etat, Société Tropic Travaux signalisation) puis, dans un second temps, rendu possible la contestation, pour tous les tiers à un contrat, de la validité d’un contrat ou certaines de ses clauses (Conseil d’Etat, 14 avril 2014, Département du Tarn-et-Garonne, n° 358994), le 30 juin 2017, le Conseil d’Etat a encore élargi les voies de droit ouvertes aux tiers à un contrat.
Ainsi, il a reconnu, aux tiers, susceptibles d’être lésés dans ses intérêts de façon suffisamment directe par la poursuite du contrat, la possibilité de former un recours, devant le juge du contrat, contre une décision refusant de résilier le contrat.
Si les voies de droit sont de plus en plus larges, les moyens à l’appui du recours sont quant à eux limités.
Au titre de ce nouveau recours, seuls trois moyens peuvent être soulevés contre la décision de refus de résiliation du contrat :
– ceux tirés de ce que l’acheteur était tenu de mettre fin à l’exécution du contrat du fait des dispositions législatives applicables aux contrats en cours ;
– ceux tirés des irrégularités du contrat de nature à faire obstacle à la poursuite de son exécution ;
– si la poursuite du contrat est manifestement contraire à l’intérêt général.
Le juge du contrat décidera, alors, d’apprécier l’opportunité de mettre fin à l’exécution du contrat en prenant en compte l’atteinte à l’intérêt général.
Au cas présent, le syndicat mixte de promotion de l’activité transmanche avait conclu, en novembre 2006, une convention de délégation de service public d’une liaison maritime entre Dieppe et Newhaven avec la société Louis Dreyfus Armateurs SAS.
Les deux sociétés exploitantes du tunnel sous la Manche demandaient la résiliation de la délégation au président du syndicat en estimant qu’elle lésait leur intérêt commercial. Alors qu’une décision implicite de refus leur était opposée, elles ont saisi le tribunal administratif afin de demander l’annulation de la décision de refus. Le recours fut rejeté devant le tribunal et accueilli devant la cour administrative d’appel.
Le syndicat s’est alors pourvu en cassation et le Conseil d’Etat a décidé de procéder à un revirement de jurisprudence en reconnaissant à ces tiers la possibilité de contester le refus de résiliation devant le juge du contrat. Le recours est rejeté au fond.
Exécution – Devoir de contrôle – Contrôle des prestations sous-traitées par le maître d’ouvrage (Conseil d’Etat, 9 juin 2017, Société Keller Fondations Spéciales c/ Commune de Montereau-Fault-Yonne, n° 396358)
Dans la lignée des apports de la nouvelle réglementation sur la sous-traitance, le Conseil d’Etat a défini plus précisément le contrôle que peut opérer le maitre d’ouvrage sur les prestations réalisées par les sous-traitants.
Au travers de ce contrôle, on peut d’ores et déjà noter que les relations entre le maître d’ouvrage et le sous-traitant, tiers au contrat, sont de plus en plus étroites.
Préalablement le Conseil d’Etat avait reconnu qu’en dehors de tout lien contractuel unissant le maître d’ouvrage et le sous-traitant, le maître d’ouvrage était recevable à engager la responsabilité extracontractuelle du sous-traitant si la responsabilité des cocontractants ne pouvait être utilement recherchée (Conseil d’Etat, 7 décembre 2015, Commune de Bihorel, n° 380419).
Au cas présent, le Conseil d’Etat a considéré qu’en raison de la rémunération directe du sous-traitant par le maître d’ouvrage, ce dernier pouvait contrôler l’exécution effective des travaux sous-traités et le montant de la créance due.
En d’autres termes, le maître d’ouvrage peut parfaitement s’assurer que la consistance des travaux exécutés par le sous-traitant correspond à celle mentionnée dans l’acte de sous-traitance et au montant dévolu. Ainsi, si les travaux effectifs ne correspondent pas à ceux prévus à l’acte spécial, le maître d’ouvrage est en droit de refuser le paiement direct.